Tendo em vista a edição do Convênio ICMS nº 52/2017, que dispõe sobre normas gerais aplicáveis aos regimes de substituição tributária e antecipação de pagamento com encerramento de tributação do ICMS e, considerando a concessão de medida liminar pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.866, ajuizada pela CNI, que suspendeu as Cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26, do Convênio ICMS nº 52/2017, o Sinproquim, juntamente com o Departamento Jurídico (Dejur) da Fiesp presta os seguintes esclarecimentos acerca das regras sobre substituição tributária do ICMS relativa a operações futuras (ICMS-ST).
Os estados houveram por bem padronizar nacionalmente todas as regras de substituição tributária por meio do Convênio ICMS nº 52/2017, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), órgão do Ministério da Fazenda que reúne todos os secretários de fazenda estaduais, sob a coordenação do Ministro da Fazenda.
Esse novo Convênio, porém, gerou dúvidas acerca das novas regras, dando margem a uma majoração do ICMS-ST pelos estados, principalmente em dois aspectos:
1º) ICMS-ST “por dentro” operações internas: o Convênio deu a entender que o ICMS-ST poderia ser calculado com a inclusão de seu montante na própria base de cálculo, inclusive nas operações internas (Cláusula 13ª).
Em relação a esse primeiro aspecto, o próprio Confaz, provocado por diversas instituições, inclusive a Fiesp, divulgou uma nota em que esclarece que as regras de cálculo do ICMS-ST nas operações internas não foram alteradas, devendo os contribuintes proceder da mesma maneira como já vinham calculando e recolhendo esse imposto. Além disso, o STF, como referido acima, concedeu liminar para suspender a norma do Convênio 52 que estava causando a dúvida (Cláusula 13ª) na ADI nº 5.866.
2º) ICMS-ST DIFAL “por dentro” (dupla base): no que se refere às operações interestaduais com bens para uso, consumo ou integração ao ativo fixo do destinatário-contribuinte do imposto, o Convênio uniformizou a regra, que já era adotada por alguns estados, de que o diferencial de alíquota a ser pago pelo remetente da mercadoria em substituição ao destinatário teria que ser calculado “por dentro”, ou seja, com a inclusão do seu montante na própria base de cálculo (dupla base). Contudo, surgiram dúvidas quanto à forma de cálculo, em vista das normas previstas nas Cláusulas 12ª e 14ª do Convênio.
Quanto a esse aspecto, alguns estados adotaram o novo cálculo “por dentro” (dupla base) do ICMS-ST DIFAL após a edição do Convênio 52, enquanto outros já vinham exigindo o ICMS-ST DIFAL dessa forma. O Convênio 52, ao uniformizar o regime da substituição tributária, vinculou todos os acordos entre estados (protocolos e convênios) que preveem a ST nas operações interestaduais, alcançando todas as situações. Como, entretanto, as Cláusulas 12ª e 14ª foram suspensas por aquela decisão liminar do STF, os decretos estaduais que previam a incidência “por dentro” ficaram sem fundamento legal, porém, os estados continuam a cobrar, o que demanda a propositura de ação judicial para afastar a exigência indevida. Nos estados em que o cálculo “por dentro” estiver previsto em lei estadual, o questionamento demanda avaliação específica.
Resumo:
No que se refere às operações internas, o ICMS-ST deve continuar a ser apurado e recolhido como anteriormente, enquanto perdurar a liminar do STF e considerando que os Estados procedam nos termos da nota Confaz.
Quanto às operações interestaduais, o ICMS-ST deve ser calculado da mesma forma como anteriormente ao Convênio 52 e, nos estados que exigem o ICMS-ST DIFAL calculado “por dentro”, cabe avaliação quanto ao ajuizamento de medida judicial para questionar a cobrança, com a assessoria jurídica de cada empresa.
Ressalva-se que o presente texto apresenta esclarecimentos gerais acerca do ICMS-ST, considerando o Convênio ICMS nº 52/2017 e a medida cautelar concedida na ADI nº 5.866, não podendo ser utilizado para respaldar ou justificar procedimentos contábeis ou fiscais de empresas específicas.